戈洛夫金、马提罗斯岩采访与谈话

尽管早期有学者对此表达了不同看法，认为暂时性行政处分实质上应具有拘束其他机关与个人之效果，此种拘束效果视为具有存续力或公定力，在解释上应仍有其意义。

其二，在删除原有的刑法条文同时，保留原有的条文序号。例如，《刑法修正案（九）》第十二条规定：删去刑法第一百九十九条。

全国人大也在其官方网站中国人大网上公布了最新的宪法修正案[27]和最新的宪法修正文本[28]。事实上，这一问题也存在于同样采用修改说明式的表述方式的刑法修正案。其一，宪法修正案应当是独立、可适用的宪法条文，而不是关于如何修改宪法的操作说明。[46]奥地利宪法第49条之后则是第49条之一和第49条之二两个副条。但是，如果我们的宪法本身没有一个统一、权威的文本，使人无所适从，将有损宪法的权威，对宪法的执行和引用造成混乱。

学者们已经形成了直接以宪法第126条来指称该宪法条款的习惯做法。[47]至于如何删除原有的宪法条文而保持条文序号不变，我国可借鉴德国基本法第49条的做法。[65]民法典中规定根据宪法，制定本法，不仅将固有的民法法源素材纳入宪法认可的立法程序的再确认之下，而且要借此引致宪法效力，弥补民法典在抵御公权力干扰、校正自身异化方面的功能缺项。

立法目的作为最高层次的一般规则，对其他一般条款的内涵与外延进行目的诠释与限定，并通过这些一般条款作用于对民法制度体系全域的合目的性解释。《物权法》中的国家所有权规范对宪法有关条款的照搬，不仅没能实现国家所有权的所谓现实宪法功能，反而造成宪法上的全民所有在与私法上的所有权技术的机械结合中被后者掩盖与消解，造成宪法对公共财产的公法部门与私法部门分工调整的统筹协调，矮化为公共财产被几乎全部纳入私法上的所有权客体范畴的单边调整格局，而现代公物法迟迟不能获得系统建构。（二）民法典的所谓现实宪法功能与正式宪法的功能的区别 郝铁川教授认为：民法传统中的权利神圣和契约自由精神，构成了人权保障、有限政府、分权制约、依法治国等法治原则的文化源泉。但是，鉴于我国宪法规范性欠缺而民法典长于规范性的现实，是否意味着民法具体规范在确认基本权利、排除公权干涉方面具备局部与暂时的现实宪法功能？例如，具有宪法效力的人格权法。

随着民法典现实宪法功能的丧失，民法在技术上的体制中立无法自足证明与保障民法典的正当性。[51]以下，本文以隐私权与一般人格权为例，对人格权的所谓现实宪法功能的实质进行分析。

为此，宪法必须形成系统而强有力的制度保障体系，包括：为维持统治秩序与供给公共产品而组建国家机关体系。[31]最早践行商品经济民法观的民法典是苏联民法典。在读者来信案、骑士案等案件中，原告提起的保护其人格尊严的诉请缺乏民法典上的请求权基础，德国联邦最高法院面对的问题是，如何就此类诉请提供保护？《德国基本法》第一条规定人类尊严不得侵犯。[63]相对于中央文件的进取与主动，法律实务界则显得被动与谦抑。

[2]宪法与民法之间不存在母子关系，公私法的划分使民法在私人领域的作用相当于宪法，[3]等等。[40]蔡立东：《法人分类模式的立法选择》，《法律科学》2012年第1期，第116页。[61]同注[57]，с317-318. [62]同注[6]。这些很可能先于正式宪法而出现的部门法与正式宪法之间的功能关系，恰如耶克所描述的自生自发的法与旨在确使自生自发的法律得到遵循的上层架构（superstructure）[29]之间的关系。

[20]参见［意］乔万尼·罗布兰诺：《帝政时期的大共和国——优士丁尼〈国法大全〉中的共和学说：〈学说汇纂〉第1卷第2、3、4题》，肖俊译，薛军校，载［意］桑德罗·斯奇巴尼、徐涤宇主编：《罗马法与共同法》第一辑，法律出版社2012年版，第130-131页。[24] Т.В. Кашанина.Частное право:учебник－М.: Эксмо,2009.с38. [25]参见韩秀义：《策略之争抑或理论之辩——关于两次民宪关系之争的检讨》，《中外法学》2017年第2期，第347页。

我国未来的民法典应定位在宪法实施法的功能路径上，通过对与民法典编纂相关的宪法规范进行系统释义，科学优化民法典编纂与解释适用的合宪性。[35]随着民法典在民法法源体系中取得优越地位，裁判官法、法官法、习惯法、商人法等传统亚社会法源被民法典消解与吸收，古典市民法通过法源多元而形成的对权力中心进行制衡的软实力也趋于消失。

[73]为此，根据有关基本权利在平等民事关系中的重要性以及其受侵害的普遍性和严重性，民事立法与司法实践发展出了对未来可能出现的新型人身权利具有全面覆盖效果的一般人格权概念，以及对民事立法所罗列的权利类型之不足可方便地进行个案化补遗的利益概念。那些市场经济不能或不宜代表的市民社会中的非官方公域部分的法制表达被偏置、掩盖或切割。[45]童之伟：《宪法民法关系之实像与幻影：民法根本说的法理分析》，《中国法学》2006年第6期，第160-161页。民法应搁置与宪法的根本法地位攀比，与刑法、行政法等法律部门一道，汇入根据宪法、实施宪法的功能路径中，以提升国家整体的法治文明水平。《宪法》九条与《物权法》四十五条均规定有关财产属国家所有、即全民所有。[60] （2）国家所有权与国家权力的制度关系 我国《物权法》三条保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利的规定原本阐明了物权平等保护的核心含义：物权法保障与财产的市场配置、流转有关的物权平等。

即便在西方国家，通过私法人实现的结社自由也是通过了公法上设立的许可之后的有限自由。这突显了国家所有权制度的不足：市场化模式对公共财产法过度扩张，令国家所有权制度无法有效解决公有物的社会分享与内部利用问题，降低了《物权法》的宪法实施能力。

相应的，在《物权法》上，所有权通则被置于国家所有权专节之前，使国家所有权与私人所有权在技术上通约。现代社会的这两大基本法治过程前后融贯、运行无碍，并由此体现正式宪法在调整社会生活时应有的功能整体性与自足性。

[57] см А.В.Венедиктов. Право государственной социалистической собственности. М.,1948. с317. [58]孙宪忠：《国家所有权的行使与保护研究》，中国社会科学出版社2015年版，序言第1页。【注释】 *西南政法大学民商法学院教授、博士生导师，西南政法大学比较私法研究中心主任。

正是借助立法目的条款对宪法关于我国基本政治经济社会制度及其价值追求的规定进行转介，中国民法典才可能成为反映我国的时代精神，回应社会主义基本制度要求的民事基本法。但是，这种民事权利因其宪政价值而被叠加赋予宪法权利属性[52]的过程，既未确立通过民事诉讼追究公权力侵害隐私权的民事责任的一般规则，也未赋予作为私权的隐私权对抗公权力的基本权利效力。[11] 学界以往关于民法典的宪法功能的论证的不足之处在于忽视了下述问题：民法典的宪法功能与现代正式宪法的功能的本质区别是什么？在正式宪法取得根本法地位，与私法的非宪法化的彼此消长、复杂反复的变化进程中，应如何塑造其与民法的功能关系？为了澄清民法典的宪法功能问题，有必要对上述问题进行深入探讨。徐国栋教授认为，把民法与经济关系联系起来开启了民法的财产法转向，给财产关系加上‘利用商品货币形式而引起的之定语是一个退步,因为这样限缩了财产关系的范围。

形成关于农村集体所有权、承包权、经营权权能的区别规定，以支持完善农村土地经营权流转交易市场、依托农村建设用地建设面向城市的租赁用房市场、建立城乡一体建设用地使用权市场、完善农村宅基地流转等改革政策的落实。但相比于德国，我国民事立法中的具体人格权类型原本更为丰富。

[18] 第二，市民法通过法的多元化创制机制参与建构国家与社会治理结构。例如，最高人民法院第八次全国法院民商事审判工作会议关于农村宅基地买卖案件形成的意见仍强调在国家确定的宅基地制度改革试点地区，可以按照国家政策及相关指导意见处理相关纠纷。

不符合公法目的考量的结社形式非但不能获得法人资格，也不能被称为非法人组织，而只能是非法组织。这昭示《民法总则》对国家平等民事主体地位与体制中立的反思，对以法人与所有权等私法技术实现国家公共职能的制度供给范围的限缩。

在实证法上，需正式宪法自上而下地为民法典与市民社会各子系统注入排斥外来干涉、防止自身异化的力量。[41]参见［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第309页。民事规范的文义解释、体系解释、历史解释等解释之间的分歧与矛盾，需要通过更优位的解释论进行取舍与调处。[34]徐国栋：《苏式民法调整对象定义的沉浮》，《中国法学》2008年第5期，第148页。

为此，在民法典各分编的制定中，须有针对性地完善物权、合同与继承等方面的权利冲突解决机制，考虑在《民法典·侵权责任编》中增加针对利益的司法识别标准，将保护性规定纳入识别标准。《宪法》十四条规定国家合理安排积累和消费，兼顾国家、集体和个人的利益，在发展生产的基础上，逐步改善人民的物质生活和文化生活。

[19]民众造法与裁判官、法学家的权威都能够参与到社会治理中，数个创制法的中心能从各自角度对传统市民法的丰富与优化产生效力。其规范重心并非是宣示民事主体的名义平等，而是对名义平等掩盖之下的实质不平等进行效果与合宪性评估，帮助有关国家机关决定是否采取校正措施。

党的十九大报告强调坚定不移走中国特色社会主义法治道路，当代中国法律体系的社会主义性质无可质疑。在已确立正式宪法为根本法的现代法律体系中，无论是对民法典整体的宪法功能拔高，还是对其中以人格权、法人、国家所有权等为代表的具体规范的宪法功能拔高，都可能异化为对正式宪法的功能发挥的干扰。